【www.zzftf.com--土地纠纷】
笔者以自己代理的多个真实案例为基础，通过将《农村土地承包法》与《合同法》的相关法律条款进行比对，同时结合《物权法》、《土地管理法》等相关法律规定，简明扼要的揭示农村土地承包合同的独特特点。
随着我国农村经济改革的深入，农村土地逐渐被赋予同等的市场地位。随着农村土地市场化步伐的逐步加速，土地承包合同纠纷在各地也逐渐出现。然而，土地承包合同纠纷的法律适用，与普通合同纠纷有很大不同，尤其是在土地承包经营权的性质、合同的主体、合同效力、合同解除等等方面，有着其独特的特点。实务中，如果不能注意到这些独特的特点，则容易步入误区，不能周全的保障当事人的合法权益。简述如下：
第一、农村土地承包合同，是物权设立合同, 不是债权合同。
土地承包经营权是物权，这在2003年《农村土地承包法》中就已经明确。该法第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”2007年《物权法》对土地承包经营权的物权属性进一步明确时“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。
土地承包合同生效后，承包人取得土地承包经营权。该权利是物权，适用《物权法》的法律规定。
笔者代理的一起荒山承包合同纠纷中，承包人经过对荒山的开发，现在荒山估值已达5000万以上。发包方某村委会以承包方违反土地的约定用途，违法在山上建造房屋为由，要求解除承包合同，收回承包地。笔者的代理意见是承包方已经合法取得荒山的土地承包经营权，即使在山上建造房屋违法，也只需承担相应的行政责任，并不能导致丧失土地承包经营权。法院采纳了代理人的意见，驳回了原告的诉讼请求。
第二、农村土地承包合同的签订和解除，不适用《合同法》。我国的农村土地，按其是否具有“社会保障功能”，将土地承包区分为“家庭承包”和“其它方式承包”。其中家庭承包为原则，其它方式承包为例外。
1、土地承包合同的签订，不适用《合同法》的签约自由原则，具有强制性、义务性、无偿性。
《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”一般民商事合同的签订，秉承的是平等自愿原则。但是，家庭承包方式的土地承包合同的签订，并不秉承自愿原则。《农村土地承包法》第五条：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”农村集体经济成员承包土地是权利，集体经济组织发包是义务，只要农村集体经济成员不放弃权利，集体经济组织就必须将土地发包给集体经济组织成员。
2、土地承包合同的解除，不适用《合同法》中的解除条款。
《农村土地承包法》第二十六条规定“承包期内，发包方不得收回承包地”。第二十七条规定“承包期内，发包方不得调整承包地”。解除合同，意味着收回承包地;变更合同，意味着调整承包地。但是《土地承包法》明确禁止了上述行为，禁止发包方以任何理由收回承包地。
即使承包方严重违约，根本违约，其后果也不能导致承包地被收回，而是承担其他的责任。究其根源，乃是立法者认为，家庭承包乃是农民的基本生存保障，不得以任何理由剥夺。
笔者在2015年接受过一起违法收回承包土地的咨询案件，案件一审已经审结，未上诉，且过了申诉期限。咨询者在常州承包了20余亩土地，并办理的“土地承包经营权”证书。村委会以其长期撂荒、租给他人耕种为由，强行将其土地重新发包给他人。该咨询者起诉到法院，要求返还承包地，但遗憾的是法院并未依照《农村土地承包法》的立法精神予以判决，而是驳回了诉讼请求。由于该咨询者及其代理人对《农村土地承包法》的特点不熟悉，对案件没有及时提出上诉、申诉，失去了法律救济的机会。
第三、 企业与村委会签订“土地承包合同”，风险大。
农村土地承包对主体予以严格限定，除“四荒”等不宜采取家庭承包方式承包的土地外，“外人”不得取得土地承包经营权，“外人”与村委会签订的“四荒”以外的土地承包合同，无效，不受法律保护。
某企业与某村委会签订土地承包合同，约定承包期30年，缴纳了一大笔土地承包费。但是事实上，该村委会无权将已经发包给本村集体成员的土地再行收回并发包，结果造成村委会无法履行合同，企业遭受了重大损失。
第四、“土地流转”，是企业取得四荒以外土地的有效方式，可以得到法律保护。
虽然《农村土地承包法》禁止本集体经济组织成员以外的个人或者组织取得“四荒”以外的土地承包经营权，但是并非不可合法利用。“土地流转”给集体经济组织成员以外的个人或者组织合法利用村里的土地提供了合法便捷的途径。只要符合法律规定，与已经取得土地承包经营权的农民签订得当的“土地流转合同”，个人或者企业一样可以大展宏图，取得预期的法律效果。
第五、“其它方式”承包的合同，“事先未经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”对合同效力影响的探讨。
《农村土地承包法》第四十八条规定“ 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”上述强制性规定，是否属于效力性强制性规定?这个问题现在争议较大。河南省高院对于类似的案例，一律按“无效”处理。但是也有的省高院，认为该规定属于管理性规定，违反该规定并不导致合同无效。
笔者认为，上述规定属于效力性强制性规定，违反该规定，合同无效。理由如下：因为土地承包合同是物权设立合同，设立土地承包经营权，意味着对集体土地所有权进行限制，属于权利的处分，是重大事项。对这种重大权利处分，集体所有应当参照共有物的规定来处理，未经过三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的，应当无效。
第六、“四荒”土地承包合同签订后，要及时“办证”。
虽然《物权法》没有区分“家庭承包”还是“其它方式承包”，土地承包经营权一律规定为“合同生效时”设立。但是《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对“其它方式承包”的土地承包经营权设定了诸多限制，如《解释》第二十一条规定“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”因此，以“其它方式承包”的土地，应当尽量办理土地承包经营权证书，确保将来的法律行为诸如转让、出租、入股、抵押等合法有效，取得预期的法律效果。
结语：本文介绍了农村土地承包合同的特点，特别是具有保障功能的土地，国家给予了非常强大的法律干预，合同不再“自由”。同时结合“土地流转”的大趋势，初步探讨了企业单位合法使用土地的途径。笔者欢迎任何人一起更加深入的探讨、研究农村土地的相关法律适用问题。
