【www.zzftf.com--合同法知识】
虽然房价上涨了，但房企之间的市场竞争却依然处于白热化状态，电商团购、有奖销售、首付分期等各种营销手段层出不穷，令人眼花缭乱。
开发商在库存高企、降价预期、冲刺业绩等各种情形下，于商品房销售过程中所采用的这叫做“首付分期”的营销手段真的靠谱吗?有无法律风险?
问题一：什么是“首付分期”?
顾名思义，首付分期指购房者先按照一定的比例支付部分首付款并签订商品房买卖合同，剩余部分首付款在一定期限内补齐的方式。因开发商在配合购房者办理银行按揭贷款时需要协助提供其已经缴纳首付的凭证，从而以办理贷款节点来划分，首付分期存在两种情形：其一，购房者在宽限期内结清剩余首付款后再办理贷款;其二，首付的剩余款项由其他主体提供(垫付或出借)，然后再由购房者限期偿还，而购房者最初缴纳的那部分款项相当于是首付的“首付”。而以上述“其他主体”结合具体操作来划分，可以区别为由房企或关联企业直接借贷，以及由指定第三方主体进行借贷两种情况。
问题二：“首付分期”有哪些模式?
模式一：首付款缓付
当市场环境低迷，区域竞争较大，或者针对员工内购时，小部分中小型开发商可能会采用此种模式。此种模式在严格意义上并不能算作是首付分期，因为在购房者办理按揭前，首付已经足额缴纳，实质上并不存在“分期”的问题。但就此种模式，建议开发商需要结合企业内部资金管控情况合理布局。
我们通常所言并需要重点防范风险的首付分期指的是以下两种模式。
模式二：开发商或关联公司直接借贷
部分开放商在早期出现过直接向购房者出借首付的情况，但现在大多已经优化操作模式，例如变通为专门设立一家形式上难以直接查证具有关联关系的第三方咨询公司，由第三方咨询公司出借首付款给客户用于购房。
模式三：指定第三方借贷
第三种模式可以细化为两种：
(1)以公司指定的特定人员出借，通常为股东较信任的高管;
(2)与第三方企业合作，由其提供首付贷(如“S房网”曾在重庆地区向部分开发商力推过此类产品)，部分情况下，第三方有放贷资质。
问题三：若开发商或关联公司直接向购房者借贷(模式二)有何法律风险?
模式二中，若开发商或者关联第三方向购房者提供首付借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，此类借贷关系应当属于民间借贷的范畴，由民间借贷的相关法律规则予以调整。若由开发商或关联第三方提供的贷款笔数以及贷款金额上升至较大数额，则可能会导致这类贷款行为因量变发生质变的认定，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的违规行为。
需要特别提示的是：依据中国人民银行《贷款通则》第2条、第21条的规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。开发商及其关联企业一般都不具备经营贷款业务资质，因此，开发商大规模地向购房者提供借贷，虽然从举证责任的承担和事实认定方面，确认企业是否从事经常性放贷存在难度，但伴随金融市场波动、央行政策变化，这仍是开发商不能忽视的风险。
问题四：指定第三方向购房者借贷(模式三)行得通吗?
模式三中，若由开发商指定的具有经营贷款业务资质的第三方企业进行借贷，是不是就可以了呢?遗憾的是，并非如此。
虽然第三方企业可以开展贷款业务，但房地产行业作为市场的宠儿，总是会受到特别的关注和偏爱，在法律法规上自然也是多加“照顾”。例如，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知》等文件对购房首付特别规定了明确的比例。根据最新规定，在不实施“限购”措施的城市，居民家庭首次购买普通住房的商业性个人住房贷款，原则上最低首付款比例为25%，各地可向下浮动5个百分点;对拥有1套住房且相应购房贷款未结清的居民家庭，为改善居住条件再次申请商业性个人住房贷款购买普通住房，最低首付款比例调整为不低于30%。以重庆为例，首付款比例最低不能少于总房价款的20%。举例来说，如果房子全款100万，则购房者首付只需缴纳20万，杠杆比例1：5，但是如果第三人贷给购房者10万，则购房者首付只需10万即可，杠杆比例就变成了1：10。而上述文件中关于首付比例的规定是强制性的，如果第三人贷给购房者首付款，相当于让以上文件成为了一纸空文，这种打擦边球的行为有可能会受到否定评价。
另一方面，住建部等七部委在2016年7月29日联合发布的《住房城乡建设部等部门关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》中明确规定“中介机构提供住房贷款代办服务的，应当由委托人自主选择金融机构，并提供当地的贷款条件、最低首付比例和利率等房地产信贷政策，供委托人参考。中介机构不得强迫委托人选择其指定的金融机构，不得将金融服务与其他服务捆绑，不得提供或与其他机构合作提供首付贷等违法违规的金融产品和服务，不得向金融机构收取或变相收取返佣等费用。金融机构不得与未在房地产主管部门备案的中介机构合作提供金融服务”。
上述文件虽然规范的对象是中介机构，但是可以看出，我国已经对首付分期的营销手段采取了一定的限制措施。
问题五：首付的借贷合同会因规范性文件而导致无效吗?
从第三方与购房者签订的首付借贷合同效力上看，根据合同法52条规定，有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
其中第五项严格限定了法律渊源的效力层级，只限于法律和行政法规，法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规是指由国务院颁布的法规，不能任意扩大范围。而上述所列的文件中，除《贷款通则》属于部门规章外，其他的要么属于国务院规范性文件，要么属于部门规范性文件，都没有达到法律法规的层级。
因而，首付的借贷合同并不会因规范性文件而导致无效，若购房者到期未清偿贷款，贷款人依然可以依据借贷合同向购房者请求支付，但司法实践中，因法院对款项性质的认定观点不同，可能会遇到需要先按借款纠纷案由处理，查清首付借贷部分款项的支付事实后，再以房屋买卖合同纠纷处理的困境，从而导致诉讼周期延长，追偿难度和成本增加。但是，虽然合同依然有效，基于金融秩序管控等需要，相关主管部门仍可找到上位法依据对此类行为采取否定性评价制裁，或对开发商采取贷款信用评级制裁。并且，当市场发生金融危机等极端情况时，我们并不排除因新规的出台，对合同效力的认定产生影响。
问题六：就首付分期这种营销手段，开发商还面临哪些风险?
需要开发商关注的是，若银行知晓购房者与第三方的首付借贷关系，则可能以恶意串通损害第三人利益的理由主张按揭贷款合同无效。因为银行提供贷款主要基于借款人的资信能力，虽然一般不会调查购房者首付的资金来源，但独立支付首付的能力也是衡量借款人资信的重要指标。一旦出现借款人断供的情况，银行有可能以“购房者与开发商恶意串通，提供虚假首付证明，以套取银行贷款为目的”来主张按揭贷款合同无效，继而向购房者要求返还借贷本息。
另有部分观点认为若房地产市场出现大面积断供现象，不排除银行针对首付借贷行为以骗取贷款罪进行控告的可能性，就此，依据笔者通过中国裁判文书网检索的情况，结合刑法的谦抑性原则，笔者持保留意见。但如果真的发生全国性的系统性金融危机，则立法部门的态度是否会发生变化，因我们无法预测，所以开发商就此仍需谨慎。
站在开发商的角度，就首付分期这种营销手段，不仅要面临行政处罚的风险，可能连出借的本金也难以追偿而得不偿失。因为若房屋向贷款银行设置了抵押，则开发商的借款本息清偿顺序位于银行贷款本息之后，此时的资信不充足客户可能还会涉及其他债务纠纷而被采取保全措施，这种情况下的开发商只能赔了夫人又折兵。
问题七：开发商若还要继续使用“首付分期”的营销手段，需要注意什么?
首付分期这种营销手段目前仍被众多开发商大面积适用，但是由于其风险不低，政府监管也在不断加强，若开发商需要继续采用这种营销手段应当格外谨慎，而已经在实行的开发商也应当注意以下几点：
(1)在提供首付借贷前应尽量核实购房者资信情况，最好要求购房者提供相应其他担保(人保或物保)。
(2)对首付分期购房者的还款情况由专职人员持续跟进，一旦逾期还款，立即书面催告，并结合资金管控需求设定合理的逾期还款警戒线，及时采取保全、诉讼手段，尽量避免或降低损失。
(3)合理控制首付分期的项目(市场低迷、政策宽容)、首付分期的售房比例，随时关注区域政策导向，高压政策颁布时须及时暂停等措施。
“市场诚可贵，守法价更高”，无论是开发商，还是普通的购房者，我们都应该采取风险可控的方式进行交易。因为只有作为一个守法合规的有产者，房屋给我们所提供的价值例如“安全感”才是真正可靠的。
