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【内容提要】销售行为不包括出租行为和以复制品作为抵押的行为，但包括以营利为目的的促销搭赠行为、以复制品易物和抵偿债务行为。侵权复制品不包括以临摹方式制作并假冒他人署名的美术作品。侵犯著作权罪中的复制、发行行为仅指既复制又发行的行为。侵权复制品不同于非法经营罪中的非法出版物，因此两罪不存在竞合关系，销售盗版录音录像制品和盗版图书的，以销售侵权复制品罪论处。
【关键词】销售侵权复制品?销售行为?侵权复制品?非法经营罪?罪刑法定原则
一、销售行为之匡正
销售侵权复制品罪的客观方面表现为销售侵犯著作权的复制品，违法所得数额巨大的行为。这里的销售行为，是指采用批发、零售等方式，将侵权复制品出售给他人，以谋取利润的行为。[1]也有人认为，销售是指出售或倒卖的行为，可以是批发或者零售的方式，销售行为是犯罪分子谋取利益的直接手段。[2]由此可见，销售的含义相当于买卖合同中的“卖”，具有推销和出售之意，具有谋取利益的动机。因而如果行为人不销售侵权复制品，而是收买自用、赠与或者出借等方式，因为不具有谋取利益的意思，因而不构成销售侵权复制品罪。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第14条规定，实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，以侵犯著作权罪论。因而行为人销售的侵权复制品不能是自造的，当然复制品的来源则在所不问。在司法实践中，行为人通过以下几种方式使得侵权复制品公之于众，能否构成本罪，值得讨论。
（一）出租侵权复制品行为能否构成本罪？
销售侵权复制品，旨在以营利为目的，而按照民法理论，出租是行为人处分侵权复制品的使用权，获取租金的行为。因而有学者提出，如果以营利为目的，出租侵权复制品的，也当以本罪论处。[3]也有学者认为，销售和出租目的都在于获利，两者只是形式不同，并无实质差别，且对著作权所造成的损害严重性程度相当。[4]正如学者所言，非法出租侵权复制品的行为与销售侵权复制品的行为社会危害性严重程度、行为人的主观恶性以及再犯可能性具有相当性。[5]笔者认为，出租和销售形式不同，是两个完全不同的概念，将出租解释成销售，超出销售的用语含义的范围。两者之间不存在交叉或者包容关系，并非如学者所言“无实质差别”。
当然，对于出租侵权复制品能否以本罪论处，亦有持否定意见的观点。⑴笔者亦反对适用现行《刑法》第218条销售侵权复制品罪处罚出租侵权复制品的行为。但是并不意味着放纵出租侵权复制品行为，正如学者所言，大宗型的出租侵权复制品，如果形成一定商业模式的，其社会危害性相当严重，不亚于销售侵权复制品行为。因而，笔者认为，立法或者司法解释必须进行修正，具体途径有：
第一，在销售侵权复制品的客观行为中加入出租，这是最为直接有效的方法。此种立法域外早就有之。我国台湾《台湾著作权法》第91条第2款规定，意图销售或出租而擅自重制他人著作者，处六月以上五年以下有期徒刑，并科新台币三十万元以下罚金。1988年《英国版权法》第107条规定，未经版权所有人许可而实施下列行为者构成犯罪，出售或者出租版权作品之侵权复印件，而且行为人知道或者有理由认为这种复印件侵犯版权的。英国1958年《戏剧、音乐表演者法》第1条至3条规定，未经表演者书面许可而将其表演活动固定在音乐制品中，或者销售、出租此类制品，或者广播其表演活动者，将分别按照每份录像复制品400英镑的标准处以罚金，对于情节严重的，可以并处2年以下监禁。
第二，将非法出租侵权复制品的行为增设为《刑法》第217条的犯罪行为方式。根据《著作权法》第10条之规定，著作权享有的权利包括复制、发行、出租等。可见非法复制他人享有著作权的作品本身即是对著作权人权利的侵犯，出租侵权复制品更是助纣为虐，对其加以处罚，有利于解决当前立法上处罚销售与出租行为的不对等问题。笔者认为，既然法律没有明文规定处罚出租侵权复制品的行为，对出租行为即不能适用《刑法》第218条之规定。即使会放纵一部分犯罪分子，也不能因弥补立法缺陷和法律漏洞而违反刑法的基本原则。因而司法实务界提出，修改《刑法》第217条，增设出租侵权复制品的行为。[6]笔者认为，上述两种途径有利于平衡处罚上的不对等，不至于放纵犯罪，至于可否采取民事或者行政的方法规制出租侵权复制品的行为，笔者认为，侵犯著作权罪作为上游犯罪，作为下游的出租行为，其社会危害性虽不及上游犯罪，但是并非一般违法行为。在明知为侵权复制品而予以出租，获取暴利的行为，侵犯了著作权人的复制发行权和出租权，必须进行刑事保护。
（二）附条件赠与他人侵权复制品行为能否构成本罪？
前述赠与他人侵权复制品的行为不构成本罪，那么附条件赠与他人侵权复制品的行为能否构成本罪呢？假如所附的条件即只要购买其产品即赠送一份侵权复制品。有学者认为，与在广告宣传中不附加任何条件的赠与相比，该种情况下，消费者只有购买了产品，才能取得获赠侵权复制品的机会。因而赠送行为是一种辅助手段，应当包括在整体的销售行为中。[7]正如马克思所言，有30％的利润，人就会铤而走险；有100％的利润，就会践踏人类良知；有300％的利润，就会冒着被绞死的危险去为之。商家进行所谓的有奖销售或者无偿赠送，都是将赠送之物的价值算在需要购买之商品价格中，因此该种搭售的方式也是获利的。当然如果低于成本价销售侵权复制品，由于不符合营利的目的，所有不属于本罪的销售行为。因此，笔者认为，只有在商品促销中搭赠侵权复制品的行为，才属于本罪的销售行为。
（三）以侵权复制品易物、以侵权复制品抵偿债务或者抵押的行为能否构成本罪？
没有货币作为等价物的时代，采取以物易物的方式进行交易。“易”在这里具有替换、置换、交换的意思。销售行为即我们通常所说的买卖行为。那么互易行为是否属于买卖行为呢？有学者对此做出了有益的讨论，互易行为虽然具有有偿性和流通性的特点，但是其与买卖行为存在本质区别。[8]笔者认为，以互易行为与买卖行为虽然具有区别，但是这里的互易，是侵权复制品与有价之物之间的互易。从结果上来讲，行为人是获益的，因而以侵权复制品易物的行为可以按照销售侵权复制品定罪处罚。做出这一认定的理由在于：首先，侵权复制品无价值可言，与其所换之物价值肯定高于复制品。所以行为人以营利为目的，且也因此获利。对于所换取之物，可以按照市场价格进行估价，从而计算出犯罪所得数额。其次，易是销售或者买卖的原始形态，在一定意义上具有出售、出卖的意思。依此理，以侵权复制品抵偿债务的行为，必定也是获利的，可以考虑构成诈骗罪⑵和销售侵权复制品罪的想象竞合犯，从一重罪处断，即以诈骗罪论处。以侵权复制品作为抵押，作为按期履行债务的保证，此种行为因为行为人没有从中谋取利益的目的，事实上也无法营利，因而不构成销售侵权复制品罪。
二、侵权复制品的范畴厘定
销售侵权复制品的犯罪对象是侵权复制品，即《刑法》第217条规定的侵犯著作权的复制品。我国《著作权法》第47条对侵权复制品所涉及的主要内容做出了规定。⑶关于复制品，笔者认为，有以下两点需要澄清：
一是，如前述《著作权法》第47条对侵权复制品的界定，不能完全适用于《刑法》第218条。笔者认为，所谓的复制品，是在不改变内容的情况下将本来的作品、制品加以翻印、翻录。应当从狭义上界定复制的含义，因此《刑法》第217条第1项至第3项规定的录音录像制品、图书、文字作品等皆可以通过复印、翻录的方式对其原件进行复制。而《刑法》第217条第4项规定的美术作品则不同，从实践来看，制作、出售假冒他人的美术作品，多是临摹他人的美术作品，这种临摹不是单纯的翻印，可以说是赝品或者假作，但不能认定为复制件，不属于《刑法》第218条规定的侵权复制品。《刑法》第217条第4项的表述也验证了美术作品的侵权方式不是复制发行，而是制作、出售。那么由此引发一个问题：将他人制作、出售假冒他人署名的美术作品又转手销售给他人的情况如何处理？根据《著作权法》第9条第5项关于著作权人权利之规定，复制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。因而复制品明显不包括通过临摹等方式制作出的美术作品，当然，如果通过上述印刷、复印、拓印等方式复制出的美术作品，当然属于《刑法》第218条的侵权复制品。因而，本罪的侵权复制品应当排除通过临摹的方式制作并假冒他人署名的美术作品。根据罪刑法定原则的精神，对此类行为不能构成销售侵权复制品罪，可以按照行政处罚等方式进行处理。实际上，第4项之规定行为侵犯了美术作品权利人的署名权（精神性权利）和财产权。
二是，因为销售侵权复制品罪保护的法益包括著作权人的著作权及其相关邻接权，还有国家文化市场管理秩序，前者是主要法益。因为本罪与侵犯著作权罪保护的法益具有交叉性，所以两者关系的界定具有重要意义。而侵权复制品范畴的界定也有利于两罪关系的正确处理。如论者所言，《刑法》第217条规定的复制品，包括他人复制、他人发行的和他人既复制又发行的复制品。[9]由于发行本身包括销售的行为，且侵犯著作权罪的罪状表述中有“以营利为目的”的规定，所以，复制的他人享有著作权的作品，制作出冒充他人署名的美术作品必须出售才能营利。因为法律规定，该罪是目的犯，必须以营利为目的。单纯复制或者制造，而不包括对外发行、出售，或者无偿发放、收为自用等情况。根据案情，因为不符合侵犯著作权罪主观要件要求，应当以无罪处理，当然可以对其适用行政处罚。如果以营利为目的，复制、制造出侵权制品后，没有来得及发行、出售的，根据数量和价值，可以以侵犯著作权罪（未遂）进行处理。同样没有复制，只进行销售，应当按照《刑法》第218条销售侵权复制品罪进行处理。当然，如果复制者与销售者事前共谋协商，各司其职的，或者形成固定的犯罪集团实施复制、出售行为的，应当按照侵犯著作权罪处理。由此可见，侵犯著作权罪中的复制、发行是“并且”关系，而非“或者”关系。必须是既复制又发行的行为，既制作又出售的行为。因为《刑法》第217条的犯罪对象是自己制造的。而恰好相反，《刑法》第218条销售侵权复制品罪中的复制品不能由自己复制，是只销售不复制、制造侵权复制品，且没有和上游犯罪人形成共谋的意思联络。否则，需要按照侵犯著作权罪进行处理。因此《解释》第14条的规定则显得多余。
三、本罪与非法经营罪的关系问题
在我国法院以知识产权罪判处的案件中，以侵犯商标类犯罪判处的案件占了90％以上，而以销售侵权复制品罪判处的案件却极少。[10]这显然和当前盗版猖獗的现实不相称。在司法实践中，销售侵权复制品案件，多以《刑法》第225条非法经营罪而非销售侵权复制品罪处理。导致非法经营罪与销售侵权复制品罪关系暧昧，剪不断理还乱。本文即首先考察造成两罪关系混乱的原因，以期厘清两者的关系，扫除司法适用销售侵权复制品罪的障碍。
（一）本罪与非法经营罪关系被混乱的肇因
1．司法解释存在缺陷
根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条之规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会—秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。这一司法解释规定是造成两罪关系混乱的直接原因。司法实践中，法院往往只根据新闻出版部门认定的“非法出版物”鉴定结论，即对销售侵权复制品行为以非法经营罪论。因而司法部门对该类案件深感“法律适用和理解存在很大分歧，是案件办理的最大障碍”[11]（p183）。例如，2003年浙江张某经营非法音像制品案，办案人员从张某处查处非法音像制品27600张。市文化局以涉嫌非法经营罪依法移送公安局，却因为法律适用困难而最终撤销案件，只由工商部门予以行政处罚了事。[11]（p184—189）
（1）非法经营罪被《非法出版物解释》口袋化
《刑法》第225条第4项规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也构成非法经营罪。这一兜底条款本身即有造成非法经营罪被扩大化的可能。加上《非法出版物解释》第11条和第15条的规定，这种犯罪口径被扩大化的趋势愈来愈明显。首先，《非法出版物解释》第11条以犯罪对象标准进行划分，区分第1条至第10条的几种非法出版物，根据情况适用其他罪名。而除此之外的其他非法出版物则适用非法经营罪规定。那么其他非法出版物到底是什么，司法解释没有明确。这导致非法经营罪被扩大化。这也是侵权复制品被认为属于非法出版物的直接原因。其次，《非法出版物解释》第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，以非法经营罪论处。可见，第11条的规定亦属于非法从事出版物的印制、发行。第15条包括了犯罪主体资格和犯罪对象两个方面，显然是可以包含第11条规定之内容。从逻辑上看，似乎有语义重复之嫌，第15条之内容可以涵盖第11条规定之内容。刑法废除关于投机倒把罪的规定，即是因为其被无端口袋化，而《非法出版物解释》则无异于将这个口袋张得更大。
由此可见，由于销售侵权复制品由于入罪门槛过高，举证最困难等因素，司法人员会选择非法经营罪进行处理，因为只要认定侵权复制品为非法出版物即可入罪，这是导致两罪关系混乱的重要原因。
（2）犯罪对象的混淆
长期以来，对侵权复制品和非法出版物不加区分，亦是导致两罪关系混乱的原因之一。《非法出版物解释》第11条所规定之非法出版物和《刑法》第218条侵权复制品不能等同理解。两者的含义存在较大差别。《非法出版物解释》第4条和第5条之规定，即是销售侵权复制品罪中侵权复制品的类型。而此类非法出版物并不以非法经营罪论处，而是以相关犯罪定罪处罚。只有《非法出版物解释》第1至第10条之外的其他非法出版物，才属于非法经营罪规制的犯罪对象。因此，本罪的犯罪对象侵权复制品与非法经营罪的犯规对象非法出版物之间并不存在交叉或者包容的关系，司法实践中，正是将两者相混淆，才导致对销售侵权复制品以非法经营罪的错误判决。
2．竞合论之干扰
围绕着竞合论，学者们对销售侵权复制品行为的认定存在较大分歧。第一种意见认为，根据《非法出版物解释》第11条之规定，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间存在想象竞合关系，按照想象竞合从一重处断之原则，适用非法经营罪定罪处罚。[12]第二种意见认为，两罪之间存在法条竞合，应当按照特别法优于普通法的原则，认定为销售侵权复制品罪。[13]第三种意见认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间并不存在竞合关系，对于销售侵权复制品的行为，直接认定为销售侵权复制品罪即可。[14]上述第二和第三种的处理结果一致，但理由恰恰相反，第一种意见的处理正是司法实践中的主流观点。
想象竞合是拟制的一罪，也称观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。例如，开一枪致一人死亡，一人重伤，一个开枪的行为同时触犯了杀人与伤害两个罪名。[15]想象竞合犯具有以下几个特征：首先，行为人只实施了一个行为。就销售侵权复制品而言，行为人确实只实施了一个销售侵权复制品的行为。其次，一个行为触犯数个罪名，即在构成要件的评价上，一行为符合数个犯罪构成要件。那么必然是一个行为导致了数个结果。就本罪而言，首先，一个销售侵权复制品的行为不仅侵犯了著作权人的利益，而且损害了国家文化市场的管理秩序。销售侵权复制品保护双重法益，即著作权及邻接权，还有国家对文化市场的管理秩序。可见侵权复制品罪即可对销售侵权复制的行为完全评价。其次，如前述非法经营罪中的非法出版物与销售侵权复制品罪中的侵权复制品不同，所以，销售侵权复制品的行为不符合非法经营罪的构成要件。法条竞合是本来的一罪，亦称法规竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条之规定，当然地排除其他法条适用的情况。法条竞合的处理原则根据不同情况，区分为：特别法优于普通法；重法优于轻法。既然法条竞合，则意味着法条之间存在重合的情况，考察销售侵权复制品罪与非法经营罪之规定，除了在法益上都保护国家对文化市场的保护之外，犯罪对象，犯罪手段等方面存在较大差别，不可同日而语。具体理由如下：
首先，从体系解释的角度来看，侵犯著作权罪作为销售侵权复制品罪的上游犯罪，其犯罪的社会危害性程度显然比下游的销售侵权复制品罪要重，因而其处罚重。而如果将销售侵权复制品的行为认定为非法经营罪，显然可能出现下游的销售复制品的处罚比上游的侵犯著作权要重。因为非法经营罪的起刑点为5年有期徒刑，而侵犯著作权罪的起刑点为3年有期徒刑。这样的悖论不利于刑法自身的刑罚体系协调。
其次，第二种意见的学者犯了一个错误，法条竞合的处理原则有两个，其只看到特别法优于普通法原则，而忽视了重法优于轻法的原则。[16]销售侵权复制品罪与非法经营罪即使存在法条竞合，亦应当按照重法优于轻法的原则处理，即以非法经营罪论处，那么将会滋生一个严重的问题，即非法经营罪被口袋化，销售侵权复制品罪被虚置，仅具有字面上的昭示意义，无法起到打击盗版猖獗的应有效果。因而笔者同意第三种意见，排除竞合论的干扰，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间并行不悖，不存在法条竞合和想象竞合的关系，对于销售侵权复制品的行为，违法所得数额巨大，径直以销售侵权复制品罪定罪处罚即可。
（二）本罪与非法经营罪关系之澄清
正如前文所述，销售侵权复制品罪与非法经营罪之间并不存在竞合关系，以非法经营罪处理销售侵权复制品行为显然不符合罪刑法定原则的要求，且不符合国际习惯做法，就打击盗版而言，各国大多依照侵犯著作权罪对销售盗版的音像录音制品，盗版图书等定罪处罚，非法经营罪是一个极具中国特色的罪名，随着销售侵权复制品罪、侵犯著作权罪形同虚设，非法经营罪也逐渐口袋化。与中国相比，欧洲国家大多依照专门的罪名对侵犯著作权、邻接权和销售行为定罪处罚。《德国著作权法》规定侵犯著作财产权的行为包括未经许可复制作品和未经许可传播作品。《英国著作权法》第107条第1款规定构成犯罪的行为包括在商业过程中出售或者出租侵权复制品。且此类行为大多依照侵犯著作权罪和销售复制品罪进行处理。这一做法也被《TRIPS协定》所认可，协定将著作权在内的知识产权认定为私权利，成员国对知识产权的刑事保护旨在对公民私权利的保护。销售侵权复制品罪保护的法益，首先就是著作权人对作品复制、发行的权利。而非法经营罪重在对国家文化市场秩序的管理，而非著作权人私权利的保护。因而以非法经营罪认定销售侵犯著作权、邻接权的复制品的行为有违《TRIPS协定》。我国《著作权法》以及其实施条例、《商标法》、《专利法》等等，其立法初衷是为了维护知识产权人的合法权利，《刑法》作为部门法的后盾，即是对于严重损害产权人权利的违法行为，予以刑事制裁，其目的也是维护公民的合法权利。协定关注对被害人权利的保护，我国入世以后，在司法审判中，更应该关注被害人权利的保护，即“司法要关注权利人是否能挽回损失，维护被害人的利益”[18]。如果将销售侵犯著作权的作品纳入非法经营罪的保护，则这种保护私权利的意识将被淡化甚至剥夺。
综上所言，可知本罪与非法经营罪之间没有必然的联系，两罪不存在竞合关系，将销售侵权复制品的行为归入非法经营罪处理显然后患无穷，不利于国家对知识产权市场秩序的管理，更不利于对公民权利的保护。所以有必要廓清两者的混乱关系，在今后的司法实践中，对于销售侵权复制品罪，适用《刑法》第218条之规定即可。
四、不多余的余论：坚守罪刑法定原则的必要性
在销售侵权复制品罪的司法适用问题上，需要坚定地坚守罪刑法定原则，罪刑法定原则要求规范的法定刑和明确性。对于本罪销售行为的理解，应当认识到销售的实质即获得利润，因而出租侵权复制品的行为目前难以通过《刑法》第218条进行处罚。但是可以通过修正法律，在销售侵权复制品罪的客观行为中加入出租行为，这亦是多数国家和地区惯用的做法。对于在商品销售中搭赠侵权复制品，应当把搭赠行为与销售行为看成一个整体，这是对罪刑法定原则实质的坚守。长期以来，学者们认为侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间属于吸收犯的关系。而将《刑法》第217条之客观行为扩大化理解，认为复制、发行包括复制不发行或者发行不复制的情况，实际上这是对法律规定的误读与曲解。因为侵犯著作权罪要求“以营利为目的”，因此所谓的复制、发行行为只能是既复制又发行的行为。而销售侵权复制品的客观行为仅是销售行为，其上游行为是否构成犯罪则在所不问。且应当从狭义上理解复制品的含义，应当排除采用临摹方式制作、出售假冒他人署名的美术作品。可见，坚守罪刑法定原则，不能对销售行为和复制品概念做出类推解释。
司法实践中，还存在以竞合论和有缺陷的司法解释混淆非法经营罪与销售侵权复制品罪的情况，如果按照法律、司法解释的规定严格解释，侵权复制品与非法出版物属于两种不同的范畴，非法经营罪中的非法出版物是除《非法出版物解释》第1条至第10条规定（包括侵权复制品）之外的其他非法出版物。因而不能违背罪刑法定原则，将此解释成彼。因此，笔者认为，为了弥补立法缺陷和漏洞，不能以牺牲罪刑法定基本原则为代价。
【注释与参考文献】
⑴持否定意见的人认为，将出租解释成销售，属于典型的类推解释，为罪刑法定原则所禁止。参见皮勇主编：《侵犯知识产权罪案疑难问题研究》，武汉大学出版社2011年版，第298页；谷翔、柏浪涛：《销售侵权复制品罪若干问题之澄清》，载《法律适用》，2004年第12期。
⑵这种情况下，行为人说复制品为原件，债权人信以为真，交付侵权复印件即抵消所欠债务的情况，如果数额较大，即符合诈骗罪的构成要件。当然，如果债权人明知或者应当知道该侵权复制品是盗版产品的，不以诈骗罪论。
⑶侵权复制品包括：一、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播的作品；二、出版他人享有出版权的图书；三、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品；四、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品；五、未经许可，播放或者复制的广播、电视作品；六、制作、假冒他人署名的作品。另根据《计算机软件保护条例》第24条的规定，侵权复制品还包括：一、复制或者部分复制著作权人的软件；二、向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件。参见曹坚：《非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定》，载《华东政法学院学报》，2005年第2期。
