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【摘要】
以保险代位权为着眼点，从保险金是否损益相抵入手，分析保险代位权在两大法系的性质以及这一性质对当事人选择的影响，从这一影响中，可以看出保险赔偿机制对侵权损害赔偿机制的影响与实际取代，而这正是由于侵权责任制度自身无法克服的缺陷所致。
【关键词】保险代位权;损益相抵;侵权责任;正义;效率
当商业保险的被保险人或者社会保险的参加者遭受他人的侵权行为而致损时，理论上存在两种选择，一种是向保险人求偿，一种是向加害人求偿。如果两个请求权都不能单独满足受害人的损害填补要求或者受害人的损害无法以经济价值衡量时，受害人可以同时行使两种请求权。而当任一种请求权都能满足受害人的损害填补要求时，而受害人又行使了两个请求权时，即涉及到对其获益是否抵扣与保险人的代位权问题。在两大法系，保险金都不适用损益相抵原则，而不适用的结果是使保险人取得保险代位权或者使受害人取得双重赔偿，然而根据保险代位权的性质及其特性，该权利存在的最终结果是使加害人免责，从而使侵权责任的价值与功能落空。
保险代位权的发生基础——损益不相抵
当损害事故发生后，赔偿权利人受有损害，但也有可能基于发生损害的同一原因而受有利益，对于这种利益，是否应从赔偿权利人获得的赔偿额度中扣除，存在两种完全相反的主张，一种为大陆法系的主张扣除的损益相抵原则;另一种为美国法上的否定扣除的平行来源规则。
损益相抵原则与保险
损益相抵的原则，在罗马法上即已存在。在现代大陆法系各国，该原则或者表现为立法的明文规定，或表现为判例和学说予以确认的一般性原则。在现代社会，最典型的作为受害人平行来源的获益为受害人投保的各类保险，对于受害人所获保险金是否予以抵扣，大陆法系各国的态度却几乎完全一致，即保险金不能作为受害人所得利益而予以扣减。其原因却有不同的观点，并不统一。有观点认为受害人取得的保险金，是以一定的保险费支付而取得的，因此并非利得;有观点认为第一人保险的客观目的在于受害人利益，而不是为加害人利益存在;还有观点认为，对此应分人身保险与损失保险来说明，对于人身保险，在事故发生前，即已发生被保险人的债权，只不过是该债权的期限不定，因此保险金的取得，不能称为基于损害事故发生而产生的利益，而损失保险不能适用损益相抵的原因在于损失保险以填补受害人损失为目的，此时加害人的赔偿义务与保险人的保险给付义务，构成损害赔偿义务的竟合，当一方义务的履行而使损害得到填补后，另一方的义务即归于消灭。但这并非损益相抵理论，而是为保险人代位权的行使提供依据。[1]314-315因为，虽然受害人取得的两种请求权具有相同的目的，但却有着不同的内容，因此加害人不得主张损益相抵。[2]
除了上述理论分析外，从实务看，保险金不能适用于损益相抵的原因有二。
第一，损益相抵无论如何不能使侵权责任的威慑功能落空。在使受害人双重获益和加害人免责的选择中，侵权损害赔偿必然选择前者，更何况，由于诉讼成本和赔偿范围的限制，受害人实际上得不到完全赔偿，其双重获益反而能弥补侵权责任制度在填补受害人损害上的先天缺陷。
第二，虽然保险人的保险义务与加害人的赔偿义务具有相同的目的，但实质上，在侵权责任的双边结构中，损失保险的保险人与受害人具有共同的利益，一旦加害人因为受害人保险的存在而免责或减责，实际上会影响到保险人的代位权的行使，只有承认受害人的双重获益，保险人才能以不当得利为名，请求受害人返还已给付得保险金，从而使加害人成为一切损害赔偿得最终承担者，否则，损益相抵的结果只可能让保险人承担加害人的部分或全部责任，而使这种由受害者支付保险费并为其利益存在的保险反而成为加害人减轻责任的理由，这在法院、受害人和保险人看来，都是不能接受的。
