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以舆论为理由的保留死刑论
(一)保留死刑的舆论
1. 国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大。
文明国家的废除死刑，实在是理所当然。 时至今日，死刑的存废得失，勿宁说不是问题。作为立法来说，修改之期已经成熟，实行之秋已经迫近。法律上如此，政治上如此，伦理道德的观念上亦如此。加之，从社会学、哲学、医学的观点来看，应该肯定死刑的根底也已经完全崩溃。 (注：花井卓藏《死刑》刑法俗论(1912)154 155页。)花井卓藏如此论述，把死刑断言(注：花井前列注①153 204页。)为 恶刑 ，另外，还把也作为 白璧之大瑕 (注：花井《无期徒刑》刑法俗论205页、230 232页。)而主张废除是在明治40 (1907)年。然而，其间经过了两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法于前年实行口语化后的今天，死刑制度仍在 民主主义 的名义下被保护下来。这种支撑民主主义的 国民 的 舆论 乃至 对法的确信 的意义本身委实是多意义的，而本文必须就 以舆论为理由的死刑存废论 的是与非(妥当性)特别进行研讨。 舆论 对死刑制度的支持乃至以死刑制度为对的 国民对法的确信 ，迄今为止也一直是当成根据的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成为死刑存废论的决定性论据之一了。其代表性的内容就是关于修改刑法的法制审议会刑事法特别部会已发表的关于保留死刑的说明理由。(注：法制审议会刑事法特别部会、修改刑法草案附同说明书(1972)121页。长井、前稿《死刑存废论的抵达点》三之(2)参照。)对于这样的保留死刑论，从废除死刑论方面提出了反对的论据，(注：关于围绕这个论点的死刑存废论的概要，参照三原宪三，死刑存废论的系谱(第二版，1995)33页 44页。再有，关于有关死刑存废的 舆论调查 的合理性，参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央学院大学法学论丛3卷2号(1990)55页。)后者认为：以舆论等作为保留死刑的理由并不合理。这个问题也呈现了已经议论殆尽之观，但因为它仍然是关联法与民主主义之根本的问题，恰是需要重新研讨的。
2.关于死刑存废，西原春夫博士认为： 问题可以说已经提出殆尽了。
所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已 ，他批判废除死刑论如下： 在目前情况下，国民对法律的信念，包括出自废除死刑论者之手的论调，几次民意测验都表示出倾向保留死刑。在这样的情况之下，立即下决心废除死刑，的确是不民主的。与宪法修改等不一样，废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调。 (注：西原春夫《对死刑制度的思考》法学教室38号(1983)87页。再有，参照长井前稿二注(23)。)据此见解，死刑存废的最终依据是 国民对法的信念 ，而在它倾向于保留死刑的现状之下，下决心搞废除死刑，难说不是否定民主主义。换言之，归根到底，在现状之下的废除死刑就是否定民主主义(民意)。假如这样的话，废除死刑在现状之下，应该是死心了。况且，可以认为舆论的压倒性的死刑支持率(约七成)今后也仍然持续，在此限度内，死刑就应该要永远地保留了。可是，只要有国民大多数的支持，继续进行 由国家的杀人 就可以 正当化 吗?假如按照这个逻辑来讲，岂不是只要有了国民大多数的支持， 白 是不是也要变成 黑 了。所谓民主主义，是这样的逻辑吗?
3.认为 把国民看做是众愚的论调，而危险至极时，却忘记了苏格拉底之死。
等于说是因为有了市民的投票，苏格拉就理所当然地变成了罪人。同样， 大东亚战争 和 法西斯的犯罪 也都因为有多数国民的支持而被正当化了。恰恰是这样的民主主义才是 危险至极 呢。况且，废除死刑论认为 仅就死刑处于忽视国民舆论的倾向 的这一宗旨，也未必是明确的。该宗旨当然不是要封杀反舆论的废除死刑的主张。勿宁说，废除论正因为不可能忽视舆论，才就舆论及其调查方法等分析其合理性，一直提出不能依据的论据。而反对保留死刑的舆论，主张废除死刑的正当性，也是不能忽视舆论等反对之故的反论。这种反说，是把国民对之进行合理判断而能够变动意见作为前提的，尽管不能急速地期待变动，也不是把国民看成是众愚的。通过死刑存废的争论，可以发现最完美的方针政策，它是符合民主主义的。与此相反，以 和的逻辑 装作合意避开争论，从属于力，以疏通封死争论，把数结束起来，才恰是反民主主义性质的 权力统治 。
4.关于死刑存废被说成问题皆已提出殆尽时，那是争论已完结之后，只剩下国民判断这个意思吗?
不是这样。如果说，争论是处于胶着状态 的话，那么，解释清楚这一点，需要进行反复争论。保留死刑论将会追究废除死刑论吧。如果保留死刑论不进行追究，而是 仅就死刑问题把国民的舆论视为绝对的倾向 的话，其根据才正是应该予以质问的。如果它把舆论的压倒性支持的 数 作为 力 的逻辑的话，那么它就是承认 力之统治 的整体主义的逻辑，与民主主义相敌对。废除死刑若能和舆论相符合而被推进，是最好不过的了。因为国民对法的信赖也是据此而提高。然而，譬如像 夫妻别姓 的民法修正案那样，就连世界上拥有同样制度的许多国家也是一样，对于家族制度也没有特殊弊端，把别姓的选择委之于每对夫妻，假如这点有助于提高女性的自由和社会地位的话，随着舆论加以修改将是没有问题的。然而，就是在这里，决定性的事物并不是作为数量的舆论本身，而是它的正当根据。假定以国民的多数表示反对这一个理由，也不等于可以强制少数希望别姓的人同姓。表示不能把它委之于个人自己决定的正当根据就变得必要了。更为要紧的，关联到生命这种 个人尊严 的根源问题，并不是应该仅仅以国民多数的意见就能决定的事项。(注：平川宗信《死刑制度和舆论、死刑的存废是舆论可以决定的问题吗?》估佰千仞、团藤重光，平场安治编著要求废除死刑(1994)61页写道：按理说基本人权即使由于多数人的意志也是不能剥夺的权利。如果以多数可以把它剥夺的话，就不要宪法了。同63页认为： 如果为了〔总体〕就可以制约人权，这是总体主义性质的想法 。)不能说有认为是 当杀的人 的国民的压倒性要求，哪怕是一个人也好，没有正当理由而被杀害，法律上是不能容许的。
